关于招标投标法实施条例的意见

 2009年9月30日，为征求社会各界意见，国务院法制办公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（征求意见稿）。

    实施条例征求意见稿着力增强招标投标法的可操作性，解决招标投标实践中存在的虚假招标、限制和排斥投标人、串通投标、弄虚作假、违规评标等突出违法问题，致力加强招标投标监管以及招标投标市场的统一。无疑，实施条例征求意见稿的最终出台对我国招标投标实践的规范将起到积极作用。

    但实施条例征求意见稿中一些条款，有悖于法制统一的立法原则，存在诸如与上位法相抵触，超越立法权限，脱离现实，人为分割招标投标市场，招标人与投标人权利义务不平衡等情况。这些条款如保留在实施条例中，将影响实施条例的效果，甚至会加重法律适用的混乱。

    一、与上位法相抵触的问题

    为了便于分析，有必要介绍下招标投标法与政府采购法冲突的现状。

    招标投标法适用于我国境内进行的招标投标，而政府采购法将招标投标作为一种政府采购方式，因此，对于适用招标投标的政府采购，必然涉及到政府采购法与招标投标法的适用问题。

    但招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任方面的规定存在差异及冲突，导致实践中出现不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题，而中国政府采购第一案则是监管部门选择性适用法律的典型代表。

    招标投标法实施条例是对招标投标法的细化，与招标投标法冲突不多。但由于招标投标法与政府采购法存在冲突，因此，作为招标投标法的配套法规，招标投标法实施条例与政府采购法的冲突不言而喻。

    就法的位阶而言，政府采购法、招标投标法为上位法，招标投标法实施条例为下位法，根据立法法关于下位法不得同上位法相抵触规定，招标投标法实施条例不得违反政府采购法、招标投标法的规定。

    因此，实施条例征求意见稿中关于招标适用条件、招标活动监管、废标、重新招标的规定因与招标投标法或政府采购法相抵触而不应保留在实施条例中。这些条款分别是实施条例征求意见稿第四条、第五条、第十二条、第十三条、第十五条第二款、第四十六条第二款、第四十九条、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一条。

    （一）招标适用条件

    实施条例征求意见稿第四条是关于强制招标范围和规模标准的规定，即招标适用条件。同样，关于招标适用条件，行政法规已根据招标投标法专门对此进行规定，无须再重复立法。此外，政府采购法授权国务院或省级人民政府规定招标适用条件，一般每年都会出台下年度的政府采购集中采购目录和政府采购限额标准文件。

    鉴于招标投标法实施条例，无权消除政府采购法与招标投标法的冲突局面，招标投标法实施条例再重复招标投标法配套规定，徒增法律适用混乱而已。

    （二）招标活动监管

    实施条例征求意见稿关于招标活动监管的规定为第五条、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一条。

    招标活动监管方面，实施条例征求意见稿关于监管主体、供应商救济，以及暂停措施的规定是对招标投标法及配套规定进行汇总及细化。

    由于政府采购法与招标投标法在监管主体、供应商救济、暂停措施方面的规定不尽相同。实施条例征求意见稿在不违背招标投标法规定的同时，必然与政府采购法相抵触。而根据立法法，实施条例作为下位法不得与政府采购法相抵触。

    （三）废标

    废标包括单个投标废标（也称投标无效）及整个项目废标的情形。整个项目废标的原因可能是单个投标废标所致。

    实施条例第四十六条第二款规定了整个项目废标情形，即废标及废标后的处理。

    根据该条款规定，强制招标项目废标的条件除投标人少于三个外，还包括经评审后有效投标不足三个且明显缺乏竞争，或经评审后所有投标均被作为废标处理的情形。废标的后果是重新招标。

    而根据招标投标法规定，废标的条件是：投标人少于三个，或经评审后所有投标均被否决。

    而根据政府采购法规定，废标的条件有：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算、采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消。废标的后果，有可能是重新招标，另行确定中标人，变更采购方式，不再采购。

    因此，实施条例征求意见稿第四十六条第二款关于废标的条件与废标后的处理均存在与上位法招标投标法和政府采购法相抵触的情形，加之招标投标法与政府采购法在废标条件及废标的后果的规定上也存在冲突。且有效投标不足三个且明显缺乏竞争如何认定，是指有效投标为一个还是二个以下？故作为下位法的实施条例，不宜对此进行规定。

    （四）招标失败

    实施条例征求意见稿第四十九条是关于招标失败的规定，根据该条规定，招标失败的原因，既可能是投标截止时投标人少于三个，也可能是获取招标文件的潜在投标人少于三个，还可能是开标后，经评审有效投标不足三个且明显缺乏竞争而否决全部投标或所有投标文件均被作废标处理的。

    因为上述原因招标失败后，必须重新招标一次，再次招标失败的，对于需要经政府审批、核准的项目，报经原审核部门批准后可不再招标，其他招标项目，可由招标人自行决定不再进行招标。而对于再次招标，因获取招标文件的潜在投标人少于三个或投标截止时投标人少于三个而招标失败的，可以由全体投标人同意，按招标投标法与招标投标法实施条例进行开标、评标、定标。

    实施条例征求意见稿的该条规定与政府采购法相左。政府采购法规定，货物或服务招标后没有供应商或者没有合格标的或者重新招标未能成立的，经在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准，可以采用竞争性谈判方式采购。也就是说，政府采购货物和服务招标项目，第一次招标失败的，未必要重新招标。

    因此，作为下位法的实施条例，本身不得与政府采购法相抵触，故应删除与政府采购相抵触的内容。

    实施条例征求意见稿的上述条款，因与政府采购法或招标投标法相冲突，应从实施条例中删除。但由于招标投标法与政府采购法本身在监管主体、招标适用条件、招标代理机构、废标及其处理等方面存在差异，应加快对招标投标法与政府采购法的修订，完善两法并消除两法之间的冲突。在招标投标法、政府采购法修订时予以考虑本实施条例征求意见稿应删除的内容。

    二、立法权限问题

    根据我国立法法规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，应由全国人民代表大会常务委员会解释。

    而实施条例征求意见稿第二条、第三条分别是就招标投标法规定的“招标投标活动”、“工程建设项目”的具体含义进行明确，属于法律解释，应由全国人民代表大会常务委员会行使。

    此外，由于涉及到招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、废标及其处理、法律责任等方面的冲突，根据新法优于旧法的规定应适用政府采购法的规定。即便因为法律冲突无法法律适用时，应由全国人民代表大会常务委员会裁决，而国务院无权就法律适用问题作出规定。招标投标法与政府采购法的冲突，只能留待招标投标法和政府采购法修订时解决。

    因此，行政法规本身无法律解释权、不能解决法律冲突。因此，实施条例征求意见中不应包括有关对招标投标法的规定进行解释的内容，以及就两法冲突的规定进行细化。在制定实施条例时，不妨先搁置招标投标法与政府采购法两者的冲突规定，先就两法没有冲突的规定在立法权限以内制定。

    三、立法与现实背离问题

    实施条例征求意见稿第八十条严重背离招标投标实践。

    实施条例征求意见稿第八十条是对恶意异议或投诉的规定，异议（质疑）和投诉，属于供应商救济制度的内容。

    首先，当前我国亟待完善供应商救济制度，以保证供应商积极参与政府采购、招标投标，以便促使政府采购、招标投标更加规范，从而发挥政府采购、招标投标的应有作用。

    目前，由于法律对于异议（质疑）和投诉的规定不够完善，招标投标法与政府采购法又存在冲突，且没有完善的暂停措施，导致违法招标采购时，供应商依法提出异议或投诉，违法招标采购依然继续，供应商的合法权利往往得不到保护。这种异议和投诉制度在保护供应商合法权利方面形同虚设。

    中国政府采购第一案正是我国异议和投诉制度不济的真实写照。中国政府采购第一案中，供应商对采购活动的违法之处依法提出质疑，但无论是采购代理机构还是采购人都没有确切答复，供应商依法向监管部门财政部提出投诉，但财政部不处理，供应商于2005年3月依法向法院提起诉讼，2006年12月一审法院判决财政部对供应商投诉进行处理。随后，财政部提起上诉，目前该案仍在审理中。从2004年12月至2009年10月，近5年的时间，监管部门拒绝对采购活动进行监管，而采购项目早已履行完毕，救济效果能有几何？更何况，财政部作为政府采购最高行政监管部门尚且如此，可见，目前供应商质疑、投诉效果不容乐观，应完善供应商救济制度。

    其次，异议（质疑）、投诉作为权利救济手段，与民事权利的救济途径无异。供应商质疑或投诉所承担举证责任，与民事诉讼的一般举证责任分配一致。民事诉讼中，当事人不能承担举证责任的，承担败诉的结果和诉讼费，并不承担行政责任。因此，作为供应商救济途径的质疑和投诉，如供应商不能承担举证责任的，不支持其主张即可，不能要求供应商承担行政责任。

    对于供应商恶意质疑、投诉的，即质疑人、投诉人完全没有事实和法律根据，并有侵害招标活动其他当事人合法权益的不正当目的，合法权益被侵害的招标活动当事人完全可以根据民法通则第一百零六条第二款规定要求恶意质疑人、恶意投诉人承担民事赔偿责任。

    四、人为分割招标市场问题

    这主要体现在实施条例征求意见稿第六条第一款第五项、第八条第三项、第三十六条第六项、第三十七条第一款第五项、第三十八条第一款第五项、第三十九条第七项。

    上述条款分别招标活动应具备的条件、自行招标项目认定标准、招标人与投标人之间的串通投标行为、投标人之间的串通投标行为、以他人名义投标的行为、弄虚作假的行为。

    上述条款的共同特点是，在列举相关条件或行为之后有个兜底条款，而且除了第八条外，该兜底条款均是法律法规规章规定的……。第八条的兜底条款则为法规规章规定的……。

    首先，第八条的兜底条款只规定法规规章，没有将法律包括在内，也就是说，没有考虑到实施条例与法律的衔接问题，尽管，就自行招标项目，若将来立法与实施条例规定不同，根据下位法不得与上位法相抵触原则，法律对自行招标项目的规定自然也应优先于实施条例适用，但从法制统一以及立法技术来看，仍宜将法律加入。

    其次，上述条款的兜底条款，都把法规规章的规定作为认定依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于招标条件、自行招标项目、招标人与投标人之间的串通投标行为、投标人之间的串通投标行为、以他人名义投标行为，以及弄虚作假行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。

    第三，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的招标条件、自行招标项目、串通投标、以他人名义投标、弄虚作假的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    五、招标人与投标人权利义务不平衡问题

    招标人与投标人权利义务不平衡问题主要体现实施条例征求意见稿第四十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第八十条。

    前述条款是关于中标人的确定、履约能力审查、异议、投诉、投诉处理的规定。

    一方面，实施条例征求意见稿通过重新招标、中标人确定、履约能力审查等随意改变中标结果。

    关于重新招标的规定，根据第四十六条第二款规定，有效投标不足三家并不是重新招标的充分条件。只有有效投标不足三家明显缺乏竞争而被全部投标的，才应重新招标。

    关于中标人的确定，实施条例征求意见稿规定下列情形下，即在排名在前的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者不具备中标资格等情形时，招标人可以另行确定中标人或重新招标。而实际上中标候选人最多是三家，如果出现排名第一，甚至排名前二的中标候选人都具备上述原因时，招标人仍可自主决定是重新招标还是另行确定中标人。招标人的权利不受限制。

    此外，实施条例征求意见稿规定了履约能力审查，履约能力审查的理由具有随意性。如中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，甚至只要招标人认为中标候选人不能履行合同的，都可以发起履约能力审查。

    而实际上撇开组织机构、经营状况、中标候选人的违法行为不说，仅就招标人认为中标候选人不能履行合同的，就可由评标委员会按招标文件规定的标准和条件进行审查。无疑，在中标候选人没有发生任何变化的情况下，招标人就可以进行复审。实践中，招标人对于中标候选人不满意，往往通过复审，推翻原评标结果。仅从公正公平的角度来看，复审本身就是不违法的，但实施条例征求意见稿却以行政法规的形式对于这种违法行为进行合法化确认。

    因此，招标人可以通过实施条例征求意见稿第四十六条、第五十二条、第五十三条，随便改变中标结果，评标委员会更难保其公正性。

    另一方面，对于供应商而言，即使发现招标活动、招标文件、开标活动、中标结果违法的，提出异议不仅有非常严格的时间限制，而且还得分上述事项，分别规定时效起算点。

    对于供应商提出投诉，还规定了必须异议前置。并且还首创了供应商恶意异议或投诉的行政责任制度。

    实施条例征求意见稿如此规定，一方面使得招标人的权利几乎没有限制，而供应商正常的救济权利却无法保障，导致招标人与投标人之间的权利义务极为不平衡。

    六、具体修订意见

    1．第二条   [适用范围]招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。

    意见：删除。

    理由：超越立法权限。该条是对招标投标法的规定的进一步明确具体含义，属于法律解释。而根据我国立法法的规定，法律解释权限归全国人民代表大会常务委员会行使。

    2．第三条   [工程建设项目] 招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。

    意见：删除

    理由：超越立法权限。该条是对招标投标法的规定的进一步明确具体含义，属于法律解释。而根据我国立法法的规定，法律解释权限归全国人民代表大会常务委员会行使。

    3．第四条   [强制招标范围和规模标准]依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整，报国务院批准后执行。

    省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。

    意见：删除

    理由：该条是关于强制招标范围和规模标准的规定，即招标适用条件。而关于招标适用条件，行政法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已根据招标投标法专门对此进行规定，无须再重复立法。

    此外，政府采购法授权国务院或省级人民政府规定集中采购目录和采购限额标准，由集中采购目录和采购限额标准规定招标适用条件，一般每年都会出台下年度的集中采购目录和采购限额标准文件。集中采购目录和采购限额标准文件与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的招标适用条件不尽相同。而集中采购目录和采购限额标准文件与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的冲突不过是招标投标法与政府采购法冲突的表现之一。而招标投标法实施条例作为行政法规，无权消除上位法政府采购法与招标投标法的冲突局面。

    4．第五条   [行政监督一般规定] 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标活动进行监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工，分别负责有关行业和产业招标投标活动的监督执法。

    县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门按照各自职责分工，依法对招标投标活动实施监督，查处招标投标活动中的违法行为。

    监察机关依法对参与招标投标活动的行政监察对象实施监察，对有关招标投标执法活动进行监督，并依法查处违纪违法行为。

    意见：删除

    理由：关于该条第三款规定的监察监督，由于已经有专门的监督法及监督法实施条例，因此，无须在实施条例中规定。

    对于该条第一、二款规定的招标投标活动监督。首先，由于实施条例征求意见稿不过是将招标投标法及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的监督管理规定进行汇总，完全没有必要再进行重复立法。其次，招标投标法与政府采购法在监管方面的规定存在冲突。根据招标投标法及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》等有关规定，招标投标活动的监管部门为行业主管部门，即由主管部门负责处理部门内部的招标投标投诉。同时，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作。而政府采购法的监管部门为财政部门。根据新法优于旧法的规定，招标投标政府采购项目的监督管理仍应适用政府采购法的规定。因此，实施条例不得作出与政府采购法相抵触的规定。第三，即便出现因招标投标法与政府采购法冲突而无法确定法律适用，也应由全国人民代表大会裁决。实施条例作为行政无权解决。

     5．第六条   [招标条件]开展招标活动应当具备下列条件：

        （一）招标人已经依法成立；

        （二）按照规定需要履行审批、核准或者备案等手续的，已经履行完毕；

        （三）有相应资金或者资金来源已经落实；

        （四）有招标所必需的相关资料；

        （五）法律法规规章规定的其他条件。

    根据前款第（二）项规定报送审批、核准的项目，有关项目申请文件应附招标方案，包括招标范围、招标方式、招标组织形式等内容。

    意见：修改，第一款第五项，“（五）法律法规规章规定的其他条件”修改为“（五）法律、行政法规规定的其他条件”。

    理由：该款为兜底条款，把法规规章的规定作为认定依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于招标条件不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    部门规章虽然具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的招标条件的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    6．第八条   [自行招标]招标人满足下列条件的，属于招标投标法第十二条第二款规定的具有编制招标文件和组织评标的能力，可以自行办理招标事宜：

     （一）具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面专业人员；

     （二）招标专业人员最近三年有与招标项目规模和复杂程度相当的招标经验；

    （三）法规规章规定的其他条件。

    意见：修改。将该条第三项“（三）法规规章规定的其他条件”修改为“法律、行政法规规定的其他条件”。

    理由：该条款为兜底条款，首先，兜底条款只规定法规规章，没有将法律包括在内，也就是说，没有考虑到实施条例与法律的衔接问题，尽管，就自行招标项目，若将来立法与实施条例规定不同，根据下位法不得与上位法相抵触，以及新法优于旧法的原则，法律对自行招标项目的规定自然也应优先于实施条例适用，但从法制统一以及立法技术来看，仍宜将法律加入。

    其次，该条款允许法规规章规定自行招标的条件。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于自行招标条件不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    最后，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的自行招标条件，可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    7．第十二条  [招标公告的发布] 依法必须招标项目的招标公告，应当在国务院发展改革部门指定的报刊、信息网络等媒介上发布。其中，各地方人民政府依照审批权限审批、核准、备案的依法必须招标民用建筑项目的招标公告，可在省、自治区、直辖市人民政府发展改革部门指定的媒介上发布。

    在信息网络上发布的招标公告，至少应当持续到招标文件发出截止时间为止。招标公告的发布应当充分公开，任何单位和个人不得非法干涉、限制招标公告的发布地点、发布范围或发布方式。

    意见：删除该条第一款。

    理由：该条第一款规定的招标公告发布媒体。由于政府采购法与招标投标法在公告媒体上有不同的规定，而实施条例作为下位法，不能改变政府采购法与招标投标法冲突的这种局面，因此，不应再就媒体进行规定。

    8．第十三条  [资格预审公告]招标人根据招标项目的具体特点和实际需要进行资格预审的，应当发布资格预审公告。资格预审公告的发布媒介及内容，应当遵守招标投标法第十六条和本条例第十二条的规定。

    意见：修改为“[资格预审公告]招标人根据招标项目的具体特点和实际需要进行资格预审，应当发布资格预审公告”。

    理由：由于政府采购法与招标投标法在公告媒体上有不同的规定，而实施条例作为下位法，不能改变政府采购法与招标投标法冲突的这种局面，因此，不应再就媒体进行规定。

    而且第十二条第一款本身也应予以删除。

    9．第十五条 [资格预审审查主体、方法]政府投资项目的资格预审由招标人组建的审查委员会负责，审查委员会成员资格、人员构成以及专家选择方式，依照招标投标法第三十七条规定执行。

    资格审查方法分为合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制，凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人，都可通过资格预审。潜在投标人过多的，可采用有限数量制，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审申请人应当符合的资格条件、对符合资格条件的申请人进行量化的因素和标准，以及通过资格预审申请人的数额，但该数额不得少于九个，符合资格条件的申请人不足该数额的，不再进行量化，所有符合资格条件的申请人均视为通过资格预审。

    资格预审应当按照资格预审文件规定的标准和方法进行。资格预审文件未规定的标准和方法，不得作为资格审查的依据。

    意见：增加一款，“资格预审适用邀请招标项目”作为第二款，而原第二、三款依次变更为第三、四款。

    原第二款，“资格审查方法分为合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制，凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人，都可通过资格预审。潜在投标人过多的，可采用有限数量制，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审申请人应当符合的资格条件、对符合资格条件的申请人进行量化的因素和标准，以及通过资格预审申请人的数额，但该数额不得少于九个，符合资格条件的申请人不足该数额的，不再进行量化，所有符合资格条件的申请人均视为通过资格预审”修改为，“资格审查方法为合格制，凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人，都可以通过资格预审”。

    理由：招标投标的本质，在于通过最大竞争的方式，多个卖家（投标人）同时参与，以便买家（招标人）获取质优价廉的货物和服务。

    我国的招标制度借鉴国际经验的基础上制定，我国招标分为公开招标和邀请招标。招标实践中，除采用邀请招标方式需要事先审批外，公开招标与邀请招标似乎并无区别。

    鉴于我国正进行加入WTO政府采购协定谈判。因此，我国政府采购、招标投标必将与WTO政府采购协定接轨。

    根据WTO政府采购协定关于公开招标（open tendering）、选择招标(selective tendering)、限制招标（limited tendering）的规定，公开招标无须对供应商进行资格预审，所有有兴趣的供应商都可以参与投标。选择招标应对供应商进行资格预审，经资格预审，所有符合条件的供应商可参与投标，但允许在资格预审公告中对参与供应商进行限制。

    因此，一方面，从法律应与WTO政府采购协定接轨，也应区分公开招标与限制招标。对于公开招标，不适用资格预审并不得对供应商数量进行限制。另一方面，考虑到我国现实情况，由于我国目前招标市场仍存在不规范行为，规避招标、虚假招标、串通投标大量存在，而消除不规范行为，需要各方，尤其是供应商的参与，因此，在很长一段时间内，邀请招标也不应对供应商数量进行限制。

    10．第三十六条 [招标人与投标人的串通投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条规定的投标人与招标人之间串通投标的行为：

        （一）招标人在开标前开启其他投标人的投标文件并将投标情况告知投标人，或者授意投标人撤换投标文件、更改报价的；

        （二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员名单等应当保密信息的；

        （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，或者对投标文件的其他内容进行授意的；

        （四）招标人组织、授意或者暗示其他投标人为特定投标人中标创造条件或者提供方便的；

        （五）招标人授意审查委员会或者评标委员会对申请人或者投标人进行区别对待的；

    （六）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为。

    意见：修改该条第六项，将“（六）法律法规规章规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为”修改为“法律、行政法规规定的招标人与投标人之间其他串通投标的行为”。

    理由：该款为兜底条款，把法规规章的规定作为认定串通投标依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于招标人与投标人之间的串通投标行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。

    其次，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的串通投标认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    11．第三十七条 [投标人的串通投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十二条、第五十三条规定的串通投标报价、串通投标行为：

        （一）投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；

        （二）投标人之间事先约定中标者；

        （三）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动的；

        （四）属于同一协会、商会、集团公司等组织成员的投标人，按照该组织要求在投标中采取协同行动的；

        （五）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为。

    投标人之间是否有串通投标行为，可从投标文件是否存在异常一致等方面进行认定。

    意见：修改，将该条第一款第五项“（五）法律法规规章规定的投标人之间其他串通投标的行为”修改为“法律、行政法规规定的投标人之间其他串通投标的行为”。

    理由：该条款这兜底条款，把法规规章的规定作为认定投标人之间串通投标的依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于投标人之间的串通投标行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。

    其次，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定串通投标的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    12．第三十八条 [以他人名义投标]有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标的行为：

        （一）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；

        （二）由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；

        （三）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；

        （四）投标保证金不是从投标人基本账户转出的；

        （五）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为。

    投标人不能提供项目负责人、主要技术人员的劳动合同、社会保险等劳动关系证明材料的，视为存在前款第（三）项规定的情形。

    意见：修改该条第一款第五项，将“（五）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为”修改为，“（五）法律、行政法规规定的以他人名义投标的其他行为”。

    理由：该条款为兜底条款，把法规规章的规定作为以他人名义投标的认定依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于以他人名义投标行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。

    第三，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的以他人名义投标的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    13．第三十九条 [弄虚作假]投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的弄虚作假行为：

        （一）利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标的；

        （二）伪造或者虚报业绩的；

        （三）伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员的；

        （四）伪造或者虚报财务状况的；

        （五）提交虚假的信用状况信息的；

        （六）隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息的。

    （七）法律法规规章规定的其他弄虚作假行为。

    意见：修改，将该条款第七项“（七）法律法规规章规定的其他弄虚作假行为”修改为，“（七）法律、行政法规规定的其他弄虚作假行为”。

    理由：该条款为兜底条款，把法规规章的规定作为弄虚作假行为的认定依据。根据立法法的规定，法规既包括行政法规、地方性法规，规章则包括部门规章和地方规章。由于地方性法规与地方规章适用于本地方行政区域，而招标投标市场是统一的市场，对于弄虚作假行为不应由地方性法规和地方规章来规定，以免各地立法不一，出现人为分割招标市场的出现。

    加之我国实行的招标投标违法行为记录公告暂行办法，对于投标人的违法行为并行公告，并据此取消在一定时期内参加强制招标项目的投标资格。会加剧人为分割招标市场的情形。如地方性法规和地方规章来规定对违法行为的认定标准不一，出现地方性法规和地方规章对投标人资格规定不一的情形，即根据不同的地方性法规和地方规章，某投标人在A地具有投标资格而在B地就没有投标资格的情形。

    第三，部门规章具有普遍适用性，但考虑到招标投标法规定上级行政主管部门，会出现多个部门对同一事项都有监管权的情形，加之，政府采购法又规定了财政部门为政府采购的监管部门。多头监管，难免政出多门，难免会有冲突，导致上述条款所规定的弄虚作假行为的认定依据可能会存在矛盾，仍不利于招标市场的统一。

    14．第四十六条 [应予废标的情形]有下列情形之一的，由评标委员会评审后作废标处理：

        （一）投标函无单位盖章且无单位负责人或者其授权代理人签字或者盖章的，或者虽有代理人签字但无单位负责人出具的授权委托书的；

        （二）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；

        （三）没有按照招标文件要求提交投标保证金的；

        （四）投标函未按招标文件规定的格式填写，内容不全或者关键字迹模糊无法辨认的；

        （五）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的；

        （六）投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的；

        （七）投标人提交两份或者多份内容不同的投标文件，或者在同一份投标文件中对同一招标项目有两个或者多个报价，且未声明哪一个为最终报价的，但按招标文件要求提交备选投标的除外；

        （八）串通投标、以行贿手段谋取中标、以他人名义或者其他弄虚作假方式投标的；

        （九）报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，且投标人不能合理说明或者提供相关证明材料，评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标的；

        （十）无正当理由不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的；

        （十一）没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应的；

        （十二）招标文件明确规定可以废标的其他情形。

    依法必须招标项目的评标委员会认定废标后因有效投标不足三个且明显缺乏竞争而决定否决全部投标的，或者所有投标均被作废标处理的，招标人应当重新招标。

    意见：删除该条第二款

    理由：废标包括单个投标废标（也称投标无效）及整个项目废标的情形。整个项目废标的原因可能是单个投标废标所致。

    该款规定了整个项目废标情形，即废标及废标后的处理。

    按实施条例征求意见稿第四十六条第二款的规定，强制招标项目废标的条件除投标人少于三个外，还包括经评审后有效投标不足三个且明显缺乏竞争，或经评审后所有投标均被作为废标处理的情形。废标的后果是重新招标。

    而根据招标投标法规定，废标的条件是：投标人少于三个，或经评审后所有投标均被否决。

    而根据政府采购法规定，废标的条件有：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算、采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消。废标的后果，有可能是重新招标，另行确定中标人，变更采购方式，不再采购。

    因此，实施条例征求意见稿第四十六条第二款关于废标的条件与废标后的处理均存在与上位法招标投标法和政府采购法相抵触的情形，加之招标投标法与政府采购法在废标条件及废标的后果的规定上也存在冲突。且有效投标不足三个且明显缺乏竞争如何认定，是指有效投标为一个还是二个以下？故作为下位法的实施条例，不宜对此进行规定。

    15．第四十九条 [招标失败]根据本条例第二十二条第四款、第三十二条第三款或者第四十六条第二款规定重新招标，再次出现上述条款规定情形之一的，属于需要政府审批、核准的招标项目，报经原审核部门批准后可以不再进行招标，其他招标项目，招标人可自行决定不再进行招标；其中，再次出现本条例第二十二条第四款、第三十二条第三款规定情形之一的，经全体投标人同意，也可以按照招标投标法和本条例规定的程序进行开标、评标、定标。

    意见：删除

    理由：该条规定招标失败的原因及招标失败后的处理。根据该条规定，招标失败的原因，既可能是投标截止时投标人少于三个，也可能是获取招标文件的潜在投标人少于三个，还可能是开标后，经评审有效投标不足三个且明显缺乏竞争而否决全部投标或所有投标文件均被作废标处理的。

    因为上述原因招标失败后，必须重新招标一次，再次招标失败的，对于需要经政府审批、核准的项目，报经原审核部门批准后可不再招标，其他招标项目，可由招标人自行决定不再进行招标。而对于再次招标，因获取招标文件的潜在投标人少于三个或投标截止时投标人少于三个而招标失败的，可以由全体投标人同意，按招标投标法与招标投标法实施条例进行开标、评标、定标。

    实施条例征求意见稿的该条规定与政府采购法相左。政府采购法规定，货物或服务招标后没有供应商或者没有合格标的或者重新招标未能成立的，经在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准，可以采用竞争性谈判方式采购。也就是说，政府采购货物和服务招标项目，第一次招标失败的，未必要重新招标。

    因此，作为下位法的实施条例，本身不得与政府采购法相抵触，故应删除与政府采购法相抵触的内容。

    16．第五十二条 [中标人的确定] 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第二的中标候选人为中标人，也可以重新招标。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人或者重新招标。三个中标候选人都存在前述情形的，招标人应当重新招标。

    招标人最迟应当在投标有效期届满三十日前发出中标通知书，否则应当按照本条例第二十条第二款规定延长投标有效期。

    意见：修改。修改为“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者不具备中标资格等情形，有效投标仍有三家以上的，应确定排名第二的中标候选人为中标人，有效投标不足三家的应重新招标。

    招标人最迟应当在投标有效期届满前三十日前发出中标通知书，否则，视为双方已经签订合同。但有法定理由除外。”

    理由：首先，对于中标人的确定，应该不分资金来源，只要是招标投标，评标标准和方法合法、评标委员会组成合法、评标过程合法，由此产生的中标候选人，无论是综合评分法还是最低价评标法，排名第一的中标人自然是最大限度地满足招标文件中规定的评标标准和方法，排名第一的自然总是优于排名在后的投标人，排名第一中标候选人的应确定为中标人。

    其次，对于排名第一的中标候选人放弃中标、不能履行合同、未按期提交履约保证金、存在影响中标结果的违法行为的，不具备中标资格是重新招标还是确定排名第二的中标候选人为中标人。

    招标的本质在于通过供应商的竞争获取质优价廉的货物和服务。而货比三家则说明参与竞争的供应商至少要有三家。也就是说，至少要有三家有效投标参与竞争的情况下所得出的中标人才可能保证竞争。

    因此，如果排名第一的中标候选人放弃中标、不能履行合同、未按期提交履约保证金、不具备中标资格，导致有效投标不足三家的，应视为竞争不足，重新招标。否则，应直接确定排名第二的中标候选人为中标人。以此类推。

    对于重新招标，招标投标法与政府采购法的规定不尽相同，而且实施条例征求意见稿前后条款就重新招标的规定也不甚明确。按实施条例征求意见稿四十六条第二款规定，经评审有效投标不足三个且明显缺乏竞争否决全部投标或所有投标均作废标处理。也就是说，经评审有效投标少于3个，只要评审没有否决全部投标，就不必重新招标。

    那么在评标委员会推荐出三家中标候选人后，出现排名第一的中标人放弃中标等原因时，是重新招标还是直接确定排名第二的为中标人，还是重新招标，没有明确的法定标准。招标人极有可能利用实施条例的第四十六条第二款、第五十二条、第五十三条等规定确定心仪的供应商。

    最后，应对于中标通知的发出时间应作出限制，防止招标人迟迟不依法发出中标通知书。因此，有必要规定，但没有法定理由，招标人拒不发出中标通知书，视同合同已经成立。

    17．第五十三条  [履约能力审查]在发出中标通知书前，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，或者存在违法行为被有关部门依法查处，可能影响其履约能力的，招标人可以要求中标候选人提供新的书面材料，以确保其能够履行合同。招标人认为中标候选人不能履行合同的，应当由评标委员会按照招标文件规定的标准和条件审查确认。

    意见：修改，修改为“第五十三条 发出中标通知书前，中标候选人发生不能清偿到期债务的情形，招标人可以中标候选人提供新的书面材料，以确保其能够履行合同。”

    理由：实施条例征求意见稿第五十三条为履约能力审查。该条规定在中标通知发出前，三种情形下可以对中标候选人进行履约能力审查。其一是，中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化，可能影响其履约能力的，招标人可以要求中标候选人提供新的书面材料；其二是，中标候选人存在违法行为被有关部门依法查处，可能影响其履约能力的，招标人可以要求中标候选人提供新的书面材料；其三是，招标人认为中标候选人不能履行合同的，应由招标文件规定的标准和条件审查确认。该条款存在如下问题：

    首先，履约能力审查的期间不确定，始于评标委员会推荐中标候选人时，在确定中标人前都可以提出中标候选人履约能力审查。而实施条例征求意见稿并未对招标人确定中标人的期间作出限制规定，相反，实施条例征求意见稿对招标人拒不定标不仅没有措施促使招标人加以改正，反而是纵容招标人拒不定标的行为，即实施条例征求意见稿第五十二条第二款规定，招标人拒不定标的，可以延长投标有效期。

    由于履约能力审查期间不确定，可能导致招标过程不确定，致使招标合同迟迟不得签订，影响招标效率。而强制招标项目多是涉及到社会公共利益，从而影响社会公共利益。

    其次，“中标候选人的组织结构、经营状况等发生变化”不可以作为履约能力审查因素。

    招标投标法和政府采购法都规定，供应商可以是法人或其他组织，政府采购法还明确规定供应商可以自然人。因此，供应商的组织结构本身与履约能力没有关系，不能作为履约能力审查的标准。

    而法人或其他经济组织在经营过程中，经营状况有所变化在所难免，且经营状况变化未必就会影响履约能力的，因此，不妨借鉴我国破产法的规定，将中标候选人的供应商出现不能清偿到期债务作为履约能力审查的依据。

    第三，“中标候选人存在违法行为被有关部门依法查处”不能作为履约能力审查依据。根据政府采购法规定，供应商参加政府采购的禁止条件为，供应商在参加政府采购活动前三年的经营活动中存在重大违法记录。依此类推，供应商在参加投标过程中被发现存在重大违法记录的，只要该重大违法发生在参加政府采购活动前三年至今，均应视为供应商已不具备投标资格。但供应商重大违法不应作为履约能力审查。

    第四、招标人认为中标候选人不能履行合同就可以发起履约能力审查具有主观随意性。只要招标人认为中标候选人不能履行合同，而且这种情况的履约能力审查，仍由评标委员会按照招标文件的标准和条件审查确认。同一个评标委员会，中标候选人没有任何变化，评标标准和条件相同，这种情况下的履约能力审查容易成为招标人拒不定标的法定理由。

    因此，实施条例第五十三条“招标人认为中标候选人不能履行合同的，应当由评标委员会按照招标文件规定的标准和条件审查确认”应予以删除。

   18．第五十七条 [行政监督要求]建立健全部门间协作机制，加强沟通协调，维护和促进招标投标法制统一。

   行政监督部门及其工作人员应当依法履行职责，不得违法增设审批环节，不得以要求履行资质验证、注册、登记、备案、许可等手续的方式，限制或者排斥本地区、本系统以外的招标代理机构和投标人进入本地区、本系统市场；不得采取暗示、授意、指定、强令等方式，干涉招标人选择招标代理机构、划分标段或者合同包、发布资格预审公告或者招标公告、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等招标投标活动；不得违法收费、收受贿赂或者其他好处。

    行政监督部门不得作为本部门负责监督项目的招标人组织开展招标投标活动。行政监督部门的人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

    意见：删除

    理由：监管部门依法行政的规定，已有专门的法律规定，无须再列举监管部门禁止行为。

    此外，无论是招标投标法还是政府采购法，都要求公平、公正、公开、诚实信用招标投标。

        19．第五十八条 [行政监督措施]行政监督部门在进行监督检查时，有权调取和查阅有关文件，调查、核实有关情况，相关单位和人员应当予以配合。根据实际情况，不采取必要措施将会造成难以挽回后果的，行政监督部门可以采取责令暂停招标投标活动、封存招标投标资料等强制措施。

    行政监督部门对招标投标违法行为做出处理决定后，应当按照政府信息公开有关规定及时公布处理结果。

    意见：删除

    理由：行政执法权在其他行政法律中已有专门规定，无须在实施条例中另行规定。

    暂停措施规定，由于招标投标法与政府采购法都没有完善的暂停措施，因此，暂停措施本身并不宜在行政法规层面予以规定。不如留待修订招标投标法与政府采购法时进行。

    信息公开有专门的信息公开条例，也无须在实施条例中另行规定。

        20．第五十九条    [异议]投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，有权向招标人提出异议。招标人应当在收到异议后五个工作日内作出答复。

    投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件内容违法或者不当的，应当在递交资格预审申请文件截止时间两日前或者递交投标文件的截止时间五日前向招标人提出异议；认为开标活动违法或者不当的，应当在开标现场向招标人提出异议；认为评标结果不公正的，应当在中标候选人公示期间或者被告知中标候选人后三个工作日内向招标人提出异议。招标人需要对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，按照招标投标法和本条例有关规定处理；未对异议作出答复的，招标人不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。

    意见：删除 

    理由：招标投标法规定有权提出异议，但并没有对时效、期限作出规定。而政府采购法不仅详尽规定质疑（异议）时效及期限规定。对于招标投标政府采购项目，根据新法优于旧法的规定，供应商救济也应适用政府采购法的相关规定。

    而实施条例征求意见稿对异议的时效、期限作出与政府采购法完全不同的规定。并且区分采购文件违法、开标活动违法、评标结果违法规定不同的时效起算点。仅从下位法不得与上位法相抵触的立法原则考虑，实施条例征求意见稿有关异议的规定就应予以删除。

    21．第六十条    [投诉]投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，可以向有关行政监督部门投诉。投诉应当自知道或者应当知道违法行为之日起十日内提起，有明确的请求和必要的合法证明材料。

    就本条例第五十九条第二款规定事项投诉的，应当先按该款规定提出异议。在收到招标人答复前，投标人或者其他利害关系人不得就相关事项向行政监督部门投诉，但招标人无正当理由不在规定时间内答复的除外。异议处理时间不计算在前款规定的十日内。

    投标人或者其他利害关系人不得通过捏造事实、伪造证明材料等方式，或者以非法手段或者渠道获取的证据材料提出异议或者投诉，也不得以阻碍招标投标活动正常进行为目的恶意异议或者投诉。

    意见：删除

    理由：招标投标法规定有权提出投诉，但并没有对时效、期限作出规定。而政府采购法不仅详尽规定投诉时效及期限规定。对于招标投标政府采购项目，根据新法优于旧法的规定，供应商救济也应适用政府采购法的相关规定。

    而实施条例该条款明确对于部分事项必须先异议，才能投诉。在收到招标人答复前，供应商不得就异议前置事项投诉。该条款规定与招标投标法与政府采购法的规定相抵触，因为招标投标法与政府采购法都没有规定质疑或异议前置。仅从下位法不得与上位法相抵触的立法原则考虑，实施条例征求意见稿有关异议与投诉的规定就应予以删除。

    最后，WTO政府采购协定要求各成员向供应商提供质疑、投诉、诉讼的救济机制，但根据WTO政府采购协定规定，为了提交采购效率，供应商这些救济制度之间前置关系，也就是供应商认为权利受侵犯时，或可以直接提出质疑、或可能直接提出投诉，或直接起诉。鉴于我国正在加入WTO政府采购协定谈判进程中，加入后，我国的法律应与WTO政府采购接轨，因此，无论在实施条例、招标投标法，还是政府采购法都不宜规定质疑（异议）前置。

    22．第六十一条  [投诉处理]行政监督部门按照职责分工受理投诉并负责处理。行政监督部门处理投诉时，应当坚持公平、公正、高效原则，维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。

    投标人或者其他利害关系人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

    行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。情况复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并书面告知投诉人和被投诉人。

    意见：修改，将该条第二款“行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定 ，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。”

    理由：投诉属于行政救济，相对诉讼救济而言，行政救济相对快捷。因此，有必要对投诉处理时间进行界定，而不应使用适当延长这种不确定的表达。

    23．第八十条    [恶意异议或者投诉的责任]投标人或者其他利害关系人通过捏造事实、伪造证明材料等方式，或者以非法手段或者渠道获取的证据材料提出异议或者投诉，或者以阻碍招标投标活动正常进行为目的恶意异议或者投诉的，予以警告，处一万元以上十万元以下罚款，情节严重的，取消其二至五年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告。 

    意见：删除

    理由：实施条例征求意见稿第八十条是对恶意异议或投诉的规定，异议（质疑）和投诉，属于供应商救济制度的内容。

    首先，当前我国亟待完善供应商救济制度，以保证供应商积极参与政府采购、招标投标，以便促使政府采购、招标投标更加规范，从而发挥政府采购、招标投标的应有作用。

    目前，由于法律对于异议（质疑）和投诉的规定不够完善，招标投标法与政府采购法又存在冲突，且没有完善的暂停措施，导致违法招标采购时，供应商依法提出异议或投诉，违法招标采购依然继续，供应商的合法权利往往得不到保护。这种异议和投诉制度在保护供应商合法权利方面形同虚设。

    中国政府采购第一案正是我国异议和投诉制度不济的真实写照。中国政府采购第一案中，供应商对采购活动的违法之处依法提出质疑，但无论是采购代理机构还是采购人都没有确切答复，供应商依法向监管部门财政部提出投诉，但财政部不处理，供应商于2005年3月依法向法院提起诉讼，2006年12月一审法院判决财政部对供应商投诉进行处理。随后，财政部提起上诉，目前该案仍在审理中。从2004年12月至2009年10月，近5年的时间，监管部门拒绝对采购活动进行监管，而采购项目早已履行完毕，救济效果能有几何？更何况，财政部作为政府采购最高行政监管部门尚且如此，可见，目前供应商质疑、投诉效果不容乐观。

    其次，异议（质疑）、投诉作为权利救济手段，与民事的诉讼救济途径本质无异。供应商质疑或投诉所承担举证责任，与民事诉讼的一般举证责任分配一致。民事诉讼中，当事人不能承担举证责任的，承担败诉的结果和诉讼费，并不承担行政责任。因此，作为供应商救济途径的质疑和投诉，如供应商不能承担举证责任的，不支持其主张即可，不能要求供应商承担行政责任。

    对于供应商恶意质疑、投诉的，即质疑人、投诉人完全没有事实和法律根据，并有侵害招标活动其他当事人合法权益的不正当目的，合法权益被侵害的招标活动当事人完全可以根据民法通则第一百零六条第二款规定要求恶意质疑人、恶意投诉人承担民事赔偿责任。