招标投标法的适用

--法院应否受理本案

    这是一起因招投标活动而引起的民事案件。本案在22个月里审理了五次，其中两次法院认为应当受理本案，三次法院又认为不应受理本案。问题何在？本律师认为，这是人们对《招投标法》及其相关知识的欠缺或者是故意曲解法律所造成的。故有必要对《招投标法》的适用作一分析与探讨。

一、案情简介

    A县某工程招投标活动于2000年11月27日在B市招投标有形市场公开举行。C公司是B市的一个建筑公司，C公司与其他四家公司（包括A县的D公司）作为投标人共同参与了当天的招投标活动。

    开标后，因A县D公司的投标文件是否废标问题发生争议：评标委员会的技术专家依照有关规定，认为D公司的投标文件不符合规定，应当视为废标，不能参加评标。而A县的招标人和A县招标办认为，D公司不应是废标，有关问题下来处理后即可，D公司应当参加评标。因此，招投标活动停止。

    之后，C公司经了解得知：招标人在开标时的标的，是私自抬标后的第二份标的。于是C公司向A县、B市招标办反映情况，要求查处，但未有结果。C公司又向新闻单位反映情况，请求舆论监督。得到的答复是：确有招标人抬标的行为，抬标也不合法。记者同时还得到了中标决定书，中标人是D 。

    C公司认为，若招标人公开第一份标的，C公司所投标的与之最接近，理应成为中标人。招标人私抬标的，开标时将第二份违法的标的作为标的，其目的是司马昭之心：让A县的D公司中标。从招标人前后的行为看：私抬标的违法；废标与否，当由技术专家决定，而招标人与A县监督机关决定D公司不为废标，其行为违法；中标人应由评标委员会推荐后确定，而招标人与监督机关决定D公司为中标人，其行为违法。故：招标人与D公司相互勾结，排挤竞争对手，是不正当竞争行为。其行为侵犯了C公司正当竞争的合法权益。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，C公司向B市某区人民法院以侵权赔偿为由起诉，请求法院依法判令：中标决定无效；赔偿C公司由此所造成的损失。

    B市某区法院立案后，被告招标人提出管辖异议：依照《中华人民共和国招标投标法》第7条“有关行政监督部门依法对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为”及第65条“投标人和其他利害关系人认为招投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉”之规定，C公司只能向行政监督部门投诉。本案属于行政监督部门依法进行调整的范围,只能适用招投标法。它不属于人民法院直接受理民事案件的范围,故人民法院不应受理本案。

二、意见分歧：

    法院对此异议有两种不同的意见。第一种意见认为,被告人提出的理由成立，人民法院不应受理。第二种意见认为，被告人提出的理由不能成立，人民法院应当受理。

    作为原告人的代理人，本律师认为，本案应由人民法院受理。理由如下：

    1、首先应当明确投标与中标是什么性质的法律关系？依据合同法第15条之规定，招标公告等为要约邀请。而投标人的投标，依据合同法第14条之规定，是要约。确定中标人，依据合同法第21条之规定，是承诺。故投标与中标是订立合同的行为，是平等民事主体间的民事法律关系。本案是诉求人民法院确认中标无效即合同无效。依据合同法第54条及立法精神，故本案是民事案件，当由人民法院主管，由人民法院受理。

    2、应当明确《招标投标法》赋予行政机关的职权。从招投标法第7条及法律责任中知道，行政监督部门的职权，有两项，一是监督招投标活动；二是查处招投标活动中的违法行为，即有行政处罚权。而合同法、招投标法及其他法律规定，均没有赋予行政机关有受理民事案件的职权。本案诉求的是民事制裁，没有诉求行政制裁。故本案不应由行政机关越俎代庖，替代人民法院主管、受理、处理。反之，就是越权，就是违法。

    3、应当明确招投标法第65条的性质及后果。

    招投标法第65条是“有权投诉”，依据法学理论，这是授权性规范，当事人可以行使投诉权力，也可以不行使投诉权力。有权投诉，不是强制性规范。

    退一步讲，若把第65条作为强制性规范，也只能针对行政制裁而言，它当然不可能也不会对民事制裁、刑事制裁产生法律效力。如同判断承担民事责任的标准，不能作为判断承担刑事责任的标准一样。

    依据招投标法对法律责任的规定，当事人的投诉，其后果只能引起行政机关对违反招投标法的单位或个人进行行政制裁。

    行政制裁并不等于刑事、民事制裁。行政制裁或不制裁，都不能也不会影响、限制、剥夺刑事制裁或民事制裁的权力。这是不同的国家机关，不同的职权，不同的制裁方法。

    招投标法第53条规定“投标人与招标人串通投标的 ……中标无效，处以 …… 罚款， ……构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。这里的依法，应当是依照有关法律及规定，追究刑事、民事责任。如果说只能适用招投标法，只能投诉，那么，招投标法中的行政、民事、刑事三种制裁方法又如何解释？难道法律也改成股份制了吗？

    本律师认为，招投标法是对违反该法的行为进行行政制裁的特别规定。若当事人投诉，可适用招投标法及65条。而当事人要求民事制裁或追究刑事责任则应适用相关的法律规定。

    反不正当竞争法将投标人与招标人相互勾结、排挤竞争对手的公平竞争行为列入不正当竞争行为之中，其第15条有明文规定。其第20条规定，被侵害的经营者的的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以起诉。本案中招标人的行为完全符合不正当竞争行为的规定，是不正当竞争行为。依照该法，人民法院应当受理本案。依照招投标法第 53条中“给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，人民法院应当受理本案。

    不正当竞争行为的表现，往往违反许多法律规定，这种情况，是违法交叉，是法律竞合。本案招标人的行为，违反了招投标法的规定，违反了合同法的规定，违反了反不正当竞争法的规定。在此时，当事人有权选择某种制裁办法，选择最大限度保护自己合法权益的法律予以适用。在合法的前提下，人民法院应当保护当事人的权益。

    本案是请求法院确认合同无效及赔偿的民事案件，不是请求行政制裁的案件，招投标法第65条不是强制性法律规范，当事人有权决定投诉或起诉。反不正当竞争法明文规定可以起诉，故本案的起诉，符合民事诉讼法第108条的规定，属于人民法院主管，人民法院应当依法受理。

三、归论

    基于以上理由，本律师认为，本案属行政机关受理，人民法院不应受理的观点是错误的：

    其一、它把招投标活动这一概念与投标中标相混淆。它仅从字面上、从形式上机械的理解，没有从本质上认清投标与中标是平等民事主体之间订立合同的民事法律关系。它把中标是否有效的确认权，归属于行政机关，进而废止了合同法第54条关于人民法院确认合同是否有效的规定。

    其二、它把招投标法第65条作为统一的、强制性的法律规范，作为民事、刑事诉讼的先置条件。这是对招投标法的曲解，是对招投标法第65条的曲解。

    其三、它混淆了行政、民事、刑事三种不同制裁的性质及后果，把行政制裁凌驾于民事、刑事制裁之上，认为三种制裁方法不能同时并举，只能择其一且只能适用行政制裁。

    综上所述，那种认为本案应由行政机关受理、人民法院不能受理的观点，是未能认清法律关系的性质，是把招投标法孤立的看待，割裂了招投标法与法律体系之间的联系。它把招投投标法第65条从招投标法中剥离出来，机械的、孤立的看待第65条，割裂了第65条与招投标法之间的联系，故而是错误的。

    对法律及条文的理解和适用，应当从全面的、联系的观点去分析、理解，进而适用。不能用孤立的、片面的观点去分析、理解和适用，否则就会走到形而上学的歧路上去。这是我们的法律所不能允许的，是我们的认识论、方法论所不能允许的.